[14]但这样的结论明显与其他违法阻却事由相悖。

如果说传统物权法定主义束缚了新型权利的创生空间，当代知识产权的蓬勃发展则显示出国家与资本力量愈益倾向使用这一制度作为竞争战略的重心。作者与作品进入一个由制度、法律形式和文字实践所构成的文化产业体系。

[2]（P.217） 知识稀缺性本来是法律建构的产物，但通过这样一个法律系统自我运作和确认的过程，它就被置入一个经由知识创造、攫取、占有而不断编码化的法律系统之中，从而形成一个知识产权体系的特定历史状态。以往的知识产权规制对象在空间和时间维度都相对固定，数字技术则打破了作者、出版人与读者的界线，消费者成为生产者，成为出版人、制作人和促销人，创作者的经济权利与精神权利之间的区分也更加模糊了。[3]（P.224）现代知识产权不再是经由作者/发明家的智力成果投币得到相应法律结果的自动售货机模型，而是变成一台自主运转、自我规制（self-regulatory）的历史机器。他雇佣各学科天才，不是让他们发明伟大的新事物，而是让他们打捞与捕获处于漂浮状态的被人们疏忽的观念与发明。也可参见Peter Dicken, Global shift: Transforming the world Economy, Abingdon:Guilford Press,1998。

[53] 也翻译为持存物，其德语为Bestand，意为持续、持久、库存、贮存量等，海德格尔以该词表示由现代技术所促逼和订造的一切东西的存在方式，参见[德]海德格尔：《演讲与论文集》，孙周兴译，三联书店2005年版，第15页。结构主义和先验主义的法律思维约束了法律运作的灵活性和实用性，在这点上，美国法律的功能主义与实用主义特征显然更适应于当代知识经济的发展要求。[45]未来我国如废除无行为能力和限制行为能力的判决认定制度，成年的表意人将被推定具有完全行为能力，欲否定主体适格就需证明其意思能力不完备，从而判断其不能承担意思自治的后果，法律行为由此无效，这样将使意思能力与意思自治的直接关联得以凸显。

因此，不宜将行为能力当作影响法律行为效力的决定要素，而是应立足于这种差异，以意思能力为坐标判断法律行为的效力。就此而言，不仅无意思能力之人不受其法律行为的约束，对具体行为具有意思能力之人还应自负其责才能全面体现意思自治，[59]在此指引下，只有考量具体人和具体行为才能得出其是否具备意思能力的结论，进而衡量其能否承担该行为的法律效果。[8]因而就会出现5岁小孩有意思能力、25岁成年人无意思能力的情形，也会出现同一人此时有意思能力而彼时无意思能力的情形。[51]参见[日]山本敬三：《民法讲义I总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第35页。

[6]或者说，意思能力之有无应根据交易的性质以及法律行为中当事人的判断能力进行关联判断，对具体事项作具体判断。[8]参见[日]山野目章夫编：《新注释民法(1)：总则(1)》，有斐阁2018年版，第391～393页。

此外，即便A请求撤销合同，但重大误解是由于A缺失意思能力造成的，B对此没有过错，A应赔偿B的损失。在我国，无行为能力或限制行为能力的法院判决认定制度引发了不小的现实问题，绕道型意思自治模式能解决这些问题。[37]其实，在《民法总则》颁布实施之前，一些地方法院在判断完全行为能力人的法律行为效力时，已注重通过甄别意思能力状况进行论证。[46]参见湖北省武汉市中级人民法院(2014)鄂武汉中民二终字第00070号民事判决书。

[38]另一则判决也指出，根据出院记录，立遗嘱人陈某乙在因食管癌入院治疗时神志清、精神可，在出院时情况有所好转。在德国，除纯获利益的行为外，限制行为能力人的其他行为均需要法定代理人的参与。[32]同前注[12]，施启扬书，第217页。[11]同前注[4]，新井诚文，第16页。

[60] 既然意思能力因每个人和每个具体行为而异，即便同一人也会因其具体行为的不同而存在有无意思能力的不同，进而存在法律行为有效与无效的差异，无行为能力人也会因其有意思能力而能使法律行为有效。近年来有学者呼吁焕发该条款的生命力，参见朱广新：《法律行为无效事由的立法完善》，《法学论丛》2016年第3期。

例如，完全行为能力人A因服药而一时陷入头脑混沌状态，不能正确认识自己的行为，在此情形下与B订立内容合法的买卖合同。在此意义上，不妨说意思能力决定或构成了行为能力，行为能力以意思能力为基础。

为此，应将《民法通则意见》第67条第2款与无行为能力、限制行为能力的判决认定制度衔接起来，即未经法院通过特别程序判决认定，不能否定表意人的完全行为能力，但通过证明其意思能力缺失而使其法律行为归于无效，[46]同样能起到保护意思能力欠缺者的效果。这种制度构造是一把双刃剑，在保护无行为能力人的同时，又将其从社会中隔离出来，成为一类没有社会交往价值的特殊人群，成为社会人群中的孤岛，这无疑不能促进他们的心智成长或健全，不利于其融入社会，也不完全符合生活常识和社会观念。但操作起来并非易事，如从行为的外观难以判断行为人有无意思能力，在不少交易上也不易甄别行为人能否进行合理判断，由此导致意思能力法理无法在日常生活中得到有效适用，此时适用简便的行为能力制度便应运而生。问题在于，行为能力只有与意思能力保持一致，方可谓意思能力是行为能力的基础，在此前提下又认为二者可以不一致是否自相矛盾。问题显然出在无行为能力、限制行为能力的判决认定制度上，其过于严苛以致不能稳妥应对实际需求。显然，行为能力是意思自治的起点，只有行为能力适格，才有必要判断意思表示的品质，并最终落实意思自治。

如反对其有效应举证证明表意人没有意思能力、存在意思表示瑕疵或内容违法背俗，才能否定该行为的效力，以此为行为能力欠缺之人拓展必要的行为空间，此即促进型意思自治模式的内涵所在(见图例三)。[41]这无疑是一种严格限制法官自由裁量权的机制，为此，未经法院依据上述特别程序判决，即便有医院诊断证明、病历资料、司法鉴定、证人证言等证据表明当事人在实施法律行为时没有意思能力，也不能认定其行为能力降格。

[59]参见前注[10]，潮见佳男书，第20页[。[57] 概言之，为了最大限度地发挥限制行为能力人的意志，通过综合考量标的物的类型和价值、限制行为能力人的生活认知能力、成立法律行为的手段、行为人与相对人之间的特殊关系等因素，如能得出限制行为能力人对具体行为具有意思能力的结论，其就能独立实施该行为。

日本民法的上述观念影响到我国台湾地区。在判断限制行为能力人能否独立实施法律行为时，法院通常会着眼于标的物的类型、价值，并甄别该行为与限制行为能力人的生活是否相关，以及行为人对此是否理解并预见行为的后果，以确定该行为是否属于日常生活行为。

而且受制于除斥期间，A能否及时撤销合同也是未定之数。[18]瑞士民法的这种格局与前述法例完全一致，即意思能力是行为能力的基础，并以行为能力替代意思能力。综上所述，完全行为能力人未必在任何时候皆有意思能力，在表意人缺失意思能力时不宜纠结于其完全行为能力的状态，而应基于其没有意思能力的现实径直否定其法律行为的效力，惟此方能保护表意人，同时也能解决无行为能力与限制行为能力判决认定制度所存在的问题。[58]因此，法律规定无行为能力人的法律行为一律无效看似在保护无行为能力人，但其与社会普遍认知并不完全吻合，为迎合大众观念和社会现实，以致出现了例外有效的理论认识，而这种认识体现的还是意思能力法理。

不仅如此，作为抽象的民法价值和基本原则，意思自治必须在每一具体个案中得以落实才具有正当性和生命力。[52]同前注[15]，迪特尔·梅迪库斯书，第422～438页。

之所以如此，重要的考虑点之一就在于诈术的方式足以表明该人有相当意思能力，对其无再加以保护的必要。[2]在此理论框架下，意思能力成为行为能力的起点，无意思能力即无行为能力。

[42]这有利于稳定当事人的行为能力状态，防止法官滥权，但由于认定行为能力降格的判决没有溯及力，[43]在判决之前即便当事人缺失意思能力，其仍具有完全行为能力。显然，这个问题指向意思能力和行为能力的关系，而要理顺该关系，应从体现意思自治功能的法律行为效力入手，探讨意思能力和行为能力的影响，只有这样，才能明确在行为能力影响法律行为效力的民法规范中，意思能力能否发挥作用。

我国台湾地区所谓民法第75条后半句规定，虽非无行为能力人，而其意思表示是在无意识或精神错乱中所为的属于无效。日本民法学理和司法实践长期使用这一概念，2017年5月26日修订的《日本民法典》也加以采用。在德国，行为能力被当作最低程度的理解和判断能力，有行为能力的人对事物的理解力要达到最起码的标准。[25]参见张钦廷等：《论精神障碍者民事行为能力评定分级》，《中国司法鉴定》2008年第1期。

从根本上讲，行为能力只是对意思能力的大概率判断，无行为能力人通常没有意思能力，但不排除特殊情形下的无行为能力人有意思能力。法院对无行为能力或限制行为能力的认定突出表现了这一点，即法院作出这一认定的基点是意思能力，诸如医院诊断证明、病历记录、鉴定机构鉴定等证据体现的是具体人内在心智的事实状态，[25]可证明自然人对自己的行为普遍缺乏必要的认识和判断能力，达不到正常社会交往的基本要求，其逻辑是意思能力不完备，行为能力就不完全。

[66]参见陈甦主编：《民法总则评注》下册，法律出版社2017年版，第1036页。对此，我国大陆民法学理认为，这类交易数额不大的日常生活必需行为与无行为能力人的年龄和智力相符，应为有效。

[13]这一认识与日本民法学理完全一致。从渊源上看，我国台湾地区所谓民法第75条后半句应是借鉴《德国民法典》第105条第2款的产物，后者规定，意思表示是在无意识或暂时的精神错乱中所为的，也属无效。